Kostenlose Abgabe eines Fertigarzneimittels an Apotheker „zu Demonstrationszwecken“ unzulässig

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Die kostenlose Abgabe eines Fertigarzneimittels mit einem Verkaufspreis von 9,97 EUR an Apotheker „zu Demonstrationszwecken“ verstößt sowohl gegen das Verbot der Abgabe von Arzneimittelmustern an andere als die in § 47 Abs. 3 AMG genannten Personenkreise als auch gegen das Verbot nicht geringwertiger Zuwendungen und Werbegaben (§ 7 HWG).

Sachverhalt

In der Sache stritten sich zwei Wettbewerber, welche apothekenpflichtige Produkte (hier Schmerzgel) herstellen und vertreiben.

Die Antragstellerin monierte, dass die Antragsgegnerin Produkte in drei Fällen an Apotehken kostenlos zu Demonstrationszwecken abgegeben und bei den Apothekern belassen haben soll. Die Verpackung des Produkts trug dabei die Aufschrift „zu Demonstrationszwecken“.

Verfahrensgang

Nachdem die Antragstellerin eine einsteilige Verfügung erhalten, welche im Rahmen eines Widerspruchsverfahrens von dem LG Hamburg bestätigt wurde. Gegen dieses Urteil richtete sich die Antragsgegnerin mit einer Berufung, welche das OLG Hamburg jedoch mit Urteil vom 24.09.2014 (Az. 3 U 193/13) als unbegründet zurückwies.

Die Entscheidung des OLG Hamburg

Das OLG Hamburg hat entschieden, dass das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung das ausgesprochene Verbot auf § 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 47 Abs. 3 AMG gestützt habe.

Verbot der Abgabe von Arzneimittelmustern

Nach § 47 Abs. 3 AMG dürfen pharmazeutische Unternehmer Muster eines Fertigarzneimittel nur an bestimmte  Empfänger abgeben. In der Norm heißt es:

„Pharmazeutische Unternehmer dürfen Muster eines Fertigarzneimittels abgeben oder abgeben lassen an

1. Ärzte, Zahnärzte oder Tierärzte,

2. andere Personen, die die Heilkunde oder Zahnheilkunde berufsmäßig ausüben, soweit es sich nicht um verschreibungspflichtige Arzneimittel handelt,

3. Ausbildungsstätten für die Heilberufe.

(…)“

§ 47 Abs. 3 AMG regelt die Abgabe von Arzneimittelmustern abschließend und verbietet insofern eine Abgabe an andere als die in der Vorschrift genannten Personenkreis.

Es gibt zwar Stimmen, welche hiergegen vorbringen, dass  Wortlaut, Systematik, Gesetzeszweck der Vorschrift und das Gemeinschaftsrecht der Abgabe von Mustern an Apotheker nicht entgegenstünden, weil nach den §§ 43, 47 Abs. 1 AMG Arzneimittel an Apotheker abgegeben werden dürften. Muster seien ebenfalls Fertigarzneimittel und Erwägungsgrund 51 der RL 2001/83/EG spreche davon, dass Gratismuster von Arzneimitteln nicht nur an die zur Verschreibung berechtigten Personen abgegeben werden können sollen, sondern auch an die zur Abgabe berechtigten Personen (so Kozianka und Dietel (PharmR 2014, 5)).

Diese Auffassung teilte das Gericht jedoch ausdrücklich nicht und führt aus:

„Arzneimittelmuster sind in Deutschland seit jeher ausschließlich für den Arzt bestimmte Fertigarzneimittel, so dass sie § 47 Abs. 1 AMG nicht unterfallen, der nur Arzneimittel betrifft, deren Abgabe dem Apotheker vorbehalten ist (Kloesel/Cyran, a.a.O. Miller, a.a.O.; v. Czettritz/Strelow, PharmR 2014, 188). Soweit § 47 Abs. 3 AMG Apotheker nicht in den Kreis der Empfangsberechtigten von Mustern aufnimmt, ist dies gemeinschaftsrechtskonform, denn Art. 96 Abs. 1 RL 2001/83/EG schreibt ausdrücklich (und ebenso strikt auch in der englischen, französischen, spanischen und italienischen Sprachfassung, s. v. Czettritz/Strelow a.a.O.) vor, dass Arzneimittelmuster nur „an die zur Verschreibung berechtigten Personen“, also Ärzte, abgegeben werden dürfen.“

Das Gericht nahm insofern einen Verstoß gegen § 47 Abs. 3 AMG an.

Verbot nicht geringwertiger Zuwendungen und Werbegaben

Auch ein Verstoß gegen das Verbot nicht geringwertiger Zuwendungen und Werbegaben gemäß § 7 HWG nahm das OLG Hamburg an. In § 7 Abs. 1 HWG heißt es:

(1) Es ist unzulässig, Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren oder als Angehöriger der Fachkreise anzunehmen, es sei denn, dass

1. es sich bei den Zuwendungen oder Werbegaben um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte und deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt; Zuwendungen oder Werbegaben sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten;

2. die Zuwendungen oder Werbegaben in

a) einem bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Geldbetrag oder

b) einer bestimmten oder auf bestimmte Art zu berechnenden Menge gleicher Ware gewährt werden;

Zuwendungen oder Werbegaben nach Buchstabe a sind für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die aufgrund des Arzneimittelgesetzes gelten; Buchstabe b gilt nicht für Arzneimittel, deren Abgabe den Apotheken vorbehalten ist;

3. die Zuwendungen oder Werbegaben nur in handelsüblichem Zubehör zur Ware oder in handelsüblichen Nebenleistungen bestehen; als handelsüblich gilt insbesondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Personennahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des Geschäftslokals oder des Orts der Erbringung der Leistung aufgewendet werden darf;

4. die Zuwendungen oder Werbegaben in der Erteilung von Auskünften oder Ratschlägen bestehen oder

5. es sich um unentgeltlich an Verbraucherinnen und Verbraucher abzugebende Zeitschriften handelt, die nach ihrer Aufmachung und Ausgestaltung der Kundenwerbung und den Interessen der verteilenden Person dienen, durch einen entsprechenden Aufdruck auf der Titelseite diesen Zweck erkennbar machen und in ihren Herstellungskosten geringwertig sind (Kundenzeitschriften).

Werbegaben für Angehörige der Heilberufe sind unbeschadet des Satzes 1 nur dann zulässig, wenn sie zur Verwendung in der ärztlichen, tierärztlichen oder pharmazeutischen Praxis bestimmt sind. § 47 Abs. 3 des Arzneimittelgesetzes bleibt unberührt.

Der Sinn und Zweck des Verbotes in § 7 HWG liegt nach den Ausführungen des Gerichts darin, durch eine weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, die von einer Werbung mit unentgeltlichen Zuwendungen ausgehen kann.

Vorliegend kam allein die Ausnahme gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG in Betracht. Das Gericht mahm jedoch bei der unentgeltlichen Abgabe des Produkts, dessen Verkaufspreis in der Lauer-Taxe mit 9,97 € angegeben ist, keine Zuwendung von nicht geringem Wert an:

Die Grenze der Werthaltigkeit von Kleinigkeiten im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG hat der Bundesgerichtshof in Fällen der Abgabe gegenüber Verbrauchern bei 1 € veranschlagt (BGH GRUR 2013, 1264 Rn. 19 – RezeptBonus). Ob und ggf. in welchem Maße diese Wertgrenze im Falle der Zuwendung an Angehörige der Fachkreise höher zu veranschlagen ist, bedarf vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Die im Kodex über die freiwillige Selbstkontrolle für die Arzneimittelindustrie (FSA-Kodex) vorgesehene Wertgrenze von 5 € für Zuwendungen an die Ärzteschaft (s. dazu Brixius, in: Bülow/Ring/Artz/Brixius, HWG, 4. Aufl. 2012, § 7 Rn. 117) lässt eine in der Branche übliche tatsächliche Handhabung erkennen, hat für die lauterkeitsrechtliche Beurteilung aber allenfalls indizielle Bedeutung (vgl. BGH GRUR 2011, 431 – FSA-Kodex I; GRUR-RR 2011, 391 – FSA-Kodex II; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl. 2014, § 5 Rn. 5.164a). Der Senat hält die vorliegend zu beurteilende Zuwendung einer verschlossenen Tube des Produkts der Antragsgegnerin an Angehörige der Fachkreise im Wert von 9,97 € jedenfalls für nicht mehr geringwertig im Sinne des § 7 Abs. 1 Nr. 1 HWG, denn sie bedingt bereits die abstrakte Gefahr der unsachlichen Beeinflussung des Empfängers.

Helena Golla
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